El desplazamiento laboral: Regulación de trabajadores desplazados - Servicios Edac
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El desplazamiento laboral: Regulación de trabajadores desplazados

Al existir una amplia casuística al respecto, en el presente artículo nos vamos a centrar bajo la premisa que el trabajador o trabajadores desplazados, a pesar de su desplazamiento al extranjero, mantienen su residencia fiscal en España, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF, por lo que se les considerará contribuyentes del Impuesto.

En primer lugar, al tratarse de una localización en destino extranjero, el desplazamiento laboral estaría sujeto, plenamente, a la legislación interna laboral y de la Seguridad Social de dicho Estado. Se trataría de un caso diferente, aquel desplazamiento decidido unilateralmente por parte de la empresa. En este caso, se considera que el trabajador continúa sujeto a la legislación laboral y Seguridad Social del país de origen. Por consiguiente, sus condiciones laborales (entiéndase jornada laboral, salario, indemnizaciones, entre otras) deberían permanecer inalteradas o mejoradas, pero en ningún caso mermadas. Tampoco cabría imponer condiciones propias del país de destino, que resultasen contrarias a la normativa.

Normativa: artículo 3 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo

¿Qué pasa si al desplazar el trabajador, por ejemplo a España, se pagan gastos de alquiler o por otros conceptos, antes que oficialmente asumiera sus funciones y antes de la elaboración de la primera nómina (esto es, antes de considerarse, oficialmente, un trabajador expatriado?

En este escenario, se trata de un gasto al que debe hacer frente la empresa. En cualquier caso, el hecho que estos hechos fueran anteriores y en cambio se pongan de manifiesto posteriormente puede llevar consecuencias fiscales y laborales. Incluirlo como gasto/ingreso del trabajador desplazado implicaría incluir cotizaciones, IRPF, etc. sobre su base salarial con retroactividad lo que conllevaría sin lugar a dudas a: presentaciones fuera de plazo para la corrección salarial, presentaciones adicionales de IRPF, cotizaciones fuera de plazo etc.

En estos casos, recomendamos no tomar ninguna medida y asumir el riesgo fiscal que ello conlleva. Entendemos que no existe riesgo a nivel laboral ni de Seguridad Social, por cuanto precisamente no existía una relación laboral previa con el trabajador.

Regulación: artículo 7 de la Ley 35/2006 del IRPF ( sujeta a modificaciones parciales posteriores )

Cuando la empresa decide pagar el alquiler para su colaborador, ¿Quién debe firmar el contrato, el personal o la empresa? ¿ Cuál sería la diferencia para el colaborador y para la empresa en ambos casos?

Las cantidades pagadas por la sociedad en concepto de alquiler del piso tendrán la consideración de gasto fiscalmente deducible para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, siempre que se cumplan las condiciones legales respecto al devengo, imputación temporal, inscripción contable y justificación del gasto.

La utilización gratuita de vivienda por los empleados nos lleva al artículo 46.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE del día 10), donde se dispone que “constituyen rentas en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado, aun cuando no supongan un gasto real para quien las conceda”.

En el caso de que fuera el propio trabajador quien pagase directamente al propietario, el propio artículo 46.1 establece que “cuando el pagador de las rentas entregue al contribuyente importes en metálico para que éste adquiera los bienes, derechos o servicios, la renta tendrá la consideración de dineraria”. Así, si el piso lo hubiera alquilado directamente el trabajador, la consideración en cuanto a tipo de retribución sería la misma y únicamente se modificaría la fórmula de inclusión así como relación existente ante una finalización de contrato dado que para el caso de estar la vivienda a nombre del banco, el trabajador cuya relación laboral ha finalizado tendría el plazo de 1 mes para entregar la vivienda al banco.

Normativa:
Consulta V0684-06 SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas
Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 23 de marzo de 2012 – recurso 441/2012.
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de julio de 2009 – recurso 3307/2008

Qué pasa cuando el contrato de alquiler es firmado por el colaborador y el propietario y en cambio es la empresa la que quiere encargarse del alquiler?, ¿puede pagar directamente al propietario?

Efectivamente, puede pagar una parte del alquiler y el resto del alquiler lo pagará el colaborador.

¿ Qué procedimiento debería tener?

No existiría problema tanto en arrendar directamente el inmueble y por tanto satisfacer el alquiler como el pagar directamente al trabajador y que este se hiciera cargo del alquiler para el caso de tener un contrato de alquiler a su nombre.

Lo que no se podrá hacer en ningún caso, por cuanto se pierde el sentido y la conducción de los propios medios de pago, así como laborales, es teniendo un inmueble a nombre del trabajador que la empresa hiciera directamente un pago al propietario del inmueble por cuanto podría ser interpretado como una liberalidad por parte de la administración y por tanto no admitirlo como gasto deducible.

¿Y qué impuestos lleva este alquiler de vivienda? Si el banco arrienda un apartamento para su colaborador a título de una vivienda de función (contrato tripartito firmado por el banco, el colaborador y el propietario) hay que pagar el IVA?

Son varias las consultas vinculantes y sentencias que aclaran esta consulta. En concreto, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) tiene 2 resoluciones emitidas al respecto que indican claramente que estos alquileres no llevan IVA. En concreto, nos referimos las sentencias de fecha de 15 de diciembre de 2016, que son continuación de la doctrina recogida en otra resolución anterior, fechada el 8 de septiembre de 2016

Favorable a este último término también es la propia Dirección General de Tributos, entre otras, en su consulta de 23 de mayo de 2002, reconoce que la regulación de la exención que se contiene en el artículo 20.1.23º no es de carácter objetivo, sino finalista, que hace depender del uso de la edificación su posible aplicación, siendo preceptiva la exención cuando el destino efectivo del objeto del contrato es el de vivienda, pero no en otro caso si bien hasta la fecha había existido alguna duda en su aplicación para empresas que arriendan viviendas para especialmente trabajadores desplazados por considerarse que al existir diferentes usos en el tiempo existe por tanto subarriendo con respecto a los trabajadores que van a ocupar la vivienda.

Es decir, no se incluirá en el ámbito de aplicación de la exención aquel contrato de arrendamiento por el que se faculta al arrendatario a que pueda designar diferentes personas que vayan a ocupar la vivienda. Esta designación posterior de la persona o de las personas -es así cuando puede destinarse a un uso de distintas personas por períodos temporales inferiores al del contrato de arrendamiento de forma sucesiva- que van a ocupar el inmueble no puede sino comportar una cesión o subarriendo que impide que el arrendamiento esté exento de IVA.

Recomendación: realizar el contrato de alquiler incluyendo directamente la persona que va a residir en la vivienda y para el caso de realizarse algún cambio, realizar nuevo contrato de arrendamiento. Por su parte, el propietario de la vivienda estará obligado a extender factura desde el momento del devengo. Si el destinatario de la operación no es empresario ni profesional, la factura deberá expedirse y enviarse en el momento en que se realice la operación.

Se regula la obligación de facturar de los empresarios y profesionales en el artículo 29.2.e) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18.12.2003), en el artículo 164, apartado Uno, número 3º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29.12.1992) y, en el artículo 2.1 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación aprobado por el artículo primero del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (BOE de 01.12.2012)

Entonces, ¿Se considera la vivienda a la hora de calcular la indemnización de un trabajador?

Algunas de las consultas que nos realizan nuestros clientes es qué pasa con la indemnización cuando la vivienda se incluye dentro del salario del empleado y es este el que paga el alquiler o por el contrario si es más óptimo encargarse del pago de su alquiler por cuenta de la empresa ¿Cuál sería la diferencia para el colaborador y para la empresa en ambos casos?

La retribución en especie por conceptos como el uso de vivienda o automóvil sí deben incluirse en el cálculo de las indemnizaciones por despido. Ahora bien, existe jurisprudencia basada en la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 16/2013 de 20 de Diciembre de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores que modificando su artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social modificaba los conceptos que integraban la base de cotización y en base a esto por ejemplo el TSJ de Galicia resolvió en sentencia 2015 que dichos conceptos no debían incorporarse en el cálculo de un despido.

Pensemos que según el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores debemos incluir en el cálculo de la indemnización por despido todos los conceptos salariales que se incluyen en la nómina, y excluir los conceptos extrasalariales o compensatorios. Queda excluido a grandes rasgos de la indemnización:
– Gastos transporte y tickets restaurante
– Plus Transporte y Cheques restaurantes
– Aportación a planes de pensiones
– Seguros de vida, salud y accidentes.

En base a esta información:

a) Si nuestro cliente fuese la empresa… No se debe tomar en cuenta a la hora de calcular la indemnización en base a toda la regulación existente y en particular a la nueva tendencia jurídica en este sentido. Si bien, a priori, se tiene habría que advertir que la legislación en materia laboral es clara hasta la fecha, al margen de interpretaciones que se van sucediendo que sí tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido. No hacerlo puede llegar a implicar que un despido objetivo sea declarado improcedente por no haber pagado correctamente la indemnización de 20 días por año

b) Si nuestro cliente es el trabajador de la Entidad Bancaria… vamos a luchar su inclusión como indemnización en base sin lugar a dudas.

Ambos casos pueden ser susceptibles de ser defendidos en función del reto de parámetros salariales o extrasalariales.

¿Qué pasa cuando existe un acuerdo bilateral en caso de trabajadores desplazados? En este caso, pondremos el ejemplo de Marruecos donde tratándose de un contrato de desplazamiento y que las cotizaciones en el CNSS continuarán siendo tomado en Marruecos y recordando que existe un convenio entre Marruecos y España, las consultas que suelen surgir son ¿ la nómina que hay que confeccionar obligatoriamente debe prever las cotizaciones en el CNSS en España?

Como norma general, los trabajadores desplazados están sometidos a la legislación de Seguridad Social del país en cuyo territorio están ejerciendo su actividad laboral. Efectivamente, el convenio bilateral establece que el plazo máximo de duración del desplazamiento es de tres años. Se puede solicitar la correspondiente prórroga que necesitará la conformidad de la Dirección de Empleo de Marruecos/España. (Ministerio del Empleo y Asuntos Sociales)

En concreto, el propio convenio cita textualmente :
« El trabajador que estando al servicio de una empresa que tenga en el territorio de una de las dos Partes un establecimiento del cual dependa normalmente sea desplazado por esta Empresa al territorio de la otra Parte, para efectuar allí un trabajo por cuenta de esta Empresa, quedará sometido a la legislación de la primera Parte como si continuara trabajando en su territorio, a condición de que este trabajador no haya sido enviado para reemplazar a otro trabajador que haya agotado su período de desplazamiento y que la duración probable del trabajo que deba efectuar no exceda de tres años. La autoridad competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se efectúe el trabajo determinará la duración del desplazamiento en el límite del período citado. »

Fuentes:

Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos

Seguridad Social

Ministerio de Empleo y Seguridad Social

¿Qué pasa con el vehículo que la empresa pone a disposición del trabajador desplazado? Lo normal en estos casos es que el vehículo no tenga un uso exclusivo a los días y a los horarios de trabajo, en estos casos, ¿debe aparecer obligatoriamente en la nómina?

Sí, tal y como se ha indicado anteriormente en nuestro artículo, todo uso de bienes de la empresa debe incluirse como salario en especie. Si no fuese posible la determinación exacta de las cantidades o utilización dada nos tendríamos que regir por el importe calculado conforme a la interpretación del artículo 42 de la LIRPF donde se multiplicará por el 20% anual del coste de adquisición del vehículo para el empleador (incluidos los tributos que graven la adquisición), o cuando el vehículo no sea de su propiedad, por el 20% del valor de mercado del mismo como si fuera nuevo (artículo 43 de la LIRPF).

¿Nos podríamos ahorrar costes si no ponemos el coche como retribución en especia? ¿Cuáles son los riesgos a los que se exponen la empresa y el colaborador?

Exposición del trabajador: Sanción e incremento en base y por tanto en IRPF a devengar a Hacienda.
Empresa: sanción por IRPF, y según el caso a efectuar declaraciones complementarias de las cotizaciones efectuadas.

Y por lo general, dado que en trabajadores desplazados es habitual incluir múltiples conceptos como dietas o remuneración en especie, ¿cual es la ventaja del concepto ” remuneración en especie ” para el colaborador o empleado y también para la empresa?

La principal ventaja es que algunos conceptos de remuneración en especie no tributan IRPF hasta o con un máximo del 30% de la retribución bruta anual en conceptos como por ejemplo dietas/comidas, la guardería de los niños, el transporte público, seguros de salud, etc siempre que no se exceda en conjunto los 12.000 euros anuales.

Regulación : Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo en su Art.4.2, el Estatuto de los Trabajadores en su Artículo 26.1 y el Tratado consitutivo de la Comunidad Europea en su artículo 141.

Ejemplo:
El salario bruto de un trabajador de 35.000 euros podrá obtener ventajas fiscales de hasta 10.000 euros (que no exceda el 30% de su salario ). Por tanto, ese importe podría destinarlo a conceptos como el Cheque Guardería, Tarjeta de Transporte, Cheque Formación, Cheque Restaurante, etc. y en este caso estimamos un ahorro para el trabajador de unos 2.500 euros en base a lo que acabaría pagando si se tratase de un salario base normal y corriente.

Un ejemplo salarial para un directivo desplazado

Imaginemos que ha sido convenido que el salario neto sea de 10.000 euros brutos mensuales además de las remuneraciones en especies (vivienda por valor de 2,000 euros, vehículo de 800 euros, seguro médico, ticket restaurantes…) previstas sobre el contrato. ¿Cómo tratar estos casos optimizando fiscalmente y sin impactar el salario neto que no debe ser inferior a 6500 euros?

Iniciamos esta consulta recordando que el salario se tiene que recibir principalmente en dinero, por lo que existen límites a este salario en especie. El salario en especie no podrá ser nunca superior al 30% del total del salario, y además el salario en dinero no podrá ser nunca inferior al salario mínimo interprofesional.

Para el cálculo exacto de los salarios en especie, sus limitaciones, etc nos hemos de guiar siempre por el artículo 42 y siguientes de la Ley 35/2006 que regula el Impuesto de Rentas de Personas Físicas, al artículo 43 y siguientes y el 103 del Reglamento del IRPF. A la hora de negociar el salario, la negociación del salario neto suele conllevar un error conceptual por cuanto al negociar el salario neto, toda repercusión fiscal será aplicable directamente a la empresa, quien asumirá y absorberá el incremento del tipo impositivo cualquiera que sea el caso.

Toda adaptación de un contrato de trabajador desplazado con incentivos, salario en especie, etc. que pretenda omitir su tratamiento fiscal especialmente en materia de IRPF aduciendo por ejemplo a dietas exentas, etc. aconsejamos que sean claramente identificadas por cuanto son claramente motivo de inspección.
Los límites de dietas exentas, etc se regulan en: Artículo 17.1.d) de la Ley de IRPF Y el Artículo 9 del Reglamento de IRPF
Y los importes por los cuales se pueden incluir estos conceptos se identifican directamente dentro del propio convenio.

Entonces, ¿qué impacto recae sobre la nómina, para el colaborador y para la empresa?

Para el trabajador no cotizar en España por la Seguridad Social supone una reducción de IRPF y para la empresa también supone una reducción de costes, entendiendo estos costes producidos en España por cuanto hemos de recordar que en cualquier caso la empresa sí ha de cotizar en origen por el trabajador. Diferente sería por ejemplo para un desplazamiento de larga duración.

Desde el departamento de Asesoría Laboral de Servicios Edac llevamos a cabo todo tipo de trámites y gestiones con trabajadores desplazados, tanto para empresas españolas que van al exterior y se internacionalizan, como empresas extranjeras que deciden invertir en España. En trabajo conjunto con el departamento de Extranjería, trabajamos en equipo para garantizar que todos los trabajadores desplazados lo hagan de forma correcta, legal y evidentemente se eviten tanto incidencias laborales como fiscales por no hablar del conflicto con trabajadores. Contacta con nuestra asesoría en Barcelona y resolveremos tu caso.



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