¿PODEMOS DESPEDIR A UN TRABAJADOR DE FORMA DISCIPLINARIA EN SITUACIÓN DE ERTE?
REGIMEN DISCIPLINARIO DURANTE EL ERTE
Como consecuencia del Estado de Alarma establecido por R. D, 463/2020 del pasado 14 de marzo, ante la paralización de la actividad económica de muchas empresas, se estableció la posibilidad de que las mismas se acogieran al denominado ERTE (Expediente de Regulación de Empleo Temporal), que ahora está en boca de todos, pero no es una figura jurídica nueva, sino que ya viene recogida en el Estatuto de los Trabajadores, si bien no es la mas utilizada en la regulación de las relaciones empresa-trabajador.
A la fecha, son muchas las consultas que recibimos por parte de nuestros clientes sobre la posibilidad de realizar un despido disciplinario a un trabajador/a que ha sido incluido en un ERTE. La principal razón es que muchos de nuestros clientes están recibiendo presiones, amenazas, se están produciendo incumplimientos con los acuerdos alcanzados en el ERTE, incumplimientos de confinamiento, etc.
Por tanto, y aunque lo hemos explicado en anteriores artículos, vamos a hacer un recordatorio antes de concretar si podemos despedir de forma procedente o disciplinaria a un trabajador en situación de ERTE.
¿QUÉ EMPRESAS PUEDEN PEDIR EL ERTE POR CAUSA DEL ESTADO DE ALARMA?
Aquellas que han tenido que cerrar por encontrarse afectada por el decreto de Estado de Alarma y las que vean su producción o sus ventas disminuidas por la situación.
¿PERO, QUÉ ES UN ERTE?
Consiste en una autorización temporal para una empresa, por el cual, puede suspender contratos de trabajo (uno o más) durante un cierto periodo de tiempo. De esta forma la empresa reduce costes salariales y reducir el trabajo de sus trabajadores en plantilla, o bien suspender de manera temporal los contratos de trabajo. En este caso, derivado de la situación de fuerza mayor el Estado acuerda asimismo bonificar la cuota que paga el empresario a la Seguridad Social de aquellos contratos de trabajo afectados por el ERTE, para que el coste de salario resulte mínimo para la empresa.
¿DÓNDE SE REGULA EL ERTE?
Como hemos indicado, esta figura jurídica no es nueva, se encuentra regulada en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 47
“1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.”
“3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.”
“4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.”
¿EL ERTE ES UN DESPIDO?
- NO. – Como el propio nombre indica es un expediente de regulación temporal, durante el cual, tanto si se suspende como si se reduce la jornada laboral, el trabajador continúa vinculado a la empresa. Lo que ocurre es que durante ese tiempo el trabajador no cobra del empresario, sino del estado, si bien no cotiza este periodo ni para vacaciones, ni para pagas extras ni genera derecho a pagas.
No se deducen indemnizaciones de ningún tipo por que el contrato solo está suspendido, no se ha rescindido que sería el único motivo por el que se produce derecho a indemnización.
Se regula la suspensión con reserva del puesto de trabajo en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores,
“1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el artículo 45.1 excepto en los señalados en las letras a) y b), en que se estará a lo pactado.”
Nos remite al artículo 45.1 del ET como causa y efectos de la suspensión temporal, que en nuestro caso aplicaría la letra i),
- El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:
- Fuerza mayor temporal.”
Pueden encontrar más información sobre como solicitar un ERTE en otros artículos: Cómo presentar un ERTE
Y una vez tenemos determinado el marco normativo,
¿SE PUEDE SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE A UN TRABAJADOR EN ERTE?
- SI. – Estos comportamientos no tienen por qué tener lugar dentro del centro de trabajo, por lo que puede caber despido disciplinario por cualquiera de las causas establecidas en el Estatuto de los Trabajadores.
La actitud sancionable no es necesario que se produzca en el centro de trabajo, sino que tenga su origen en una relación laboral que una empresario y trabajador. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 29/05/2019, Recurso 682/2019 que resolvía en favor del empleador por el acoso sufrido mientras hacía deporte fuera de su casa y difundirlo en redes sociales; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, numero 770/2018 de 22 de marzo, que establece la necesidad de que la actitud sancionable se desarrolle en el marco de un contrato de trabajo.
El problema resulta probar esta actitud, dado que no se encuentran en la empresa y por lo tanto es discutible que se haya producido insubordinación, cuando no están teniendo contacto directo.
Se plantea la posibilidad de despido disciplinario en el Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, que en su artículo 15.2, sobre medidas de apoyo a la suspensión de contratos y la reducción de jornada, en relación a la obtención de bonificaciones, se debe reintegrar al trabajador a su puesto de trabajo durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la suspensión o la reducción, indicando en su párrafo segundo que no se considera incumplida la obligación de reincorporación, cuando el contrato se haya dado por extinguido por despido disciplinario declarado como procedente.
“No se considerará incumplida esta obligación cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.”
Si el despido se produce después de haber obtenido la bonificación, pero antes de levantarse la suspensión o la reducción, quedan excluidas de obtener bonificaciones durante los siguientes doce meses, afectando solo a las extinciones producidas, contando desde el reconocimiento de la improcedencia del despido o la extinción por despido colectivo.
“Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo contratos a los que se haya aplicado la bonificación establecida en este artículo quedarán excluidas por un periodo de doce meses de la aplicación de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social. La citada exclusión afectará a un número de contratos igual al de las extinciones producidas. El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo.”
Entre las Sentencias que sean venido ocupando de este tema, encontramos:
Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, recurso 279/2019 de 31/01/2019, que reconoce la posibilidad de despido disciplinario, de empresa que tenía solicitado ERTE.
Tribunal Superior de Justicia de Albacete. Recurso 1606/2017, de 18/01/2018, que considera despido procedente el realizado con anterioridad al ERTE que fue solicitado algunos meses después. Por analogía, el despido realizado con anterioridad a la concesión del ERTE, debería ser considerado procedente, si es que la circunstancias han podido demostrarse.
CONCLUSION
El ERTE suspende el contrato laboral o reduce la jornada, pero no lo extingue porque no conlleva derecho a indemnización alguna, por tanto, son válidas las normas de sanciones disciplinarias realizadas por el trabajador en la empresa, para lo que no es necesario que la conducta se realice en el centro de trabajo, sino como consecuencia de la existencia de una relación laboral.
La única dificultad será la probatoria de los hechos alegados por la empresa que se consideran sancionables.
La empresa asimismo si procede a despido disciplinario deberá retirar al trabajador del expediente del ERTE en el que se hubiera incluido.
Por tanto, ante actitudes que podrían ser sancionables en el puesto de trabajo, el ERTE no interrumpe esa posibilidad por lo que continúa existiendo el régimen disciplinario y sancionador de la empresa y por tanto los mecanismos que pueden motivar sanciones e incluso el despido totalmente justificado.
Si usted se encuentra en esta situación no dude en contactar con su Asesor Laboral. La legislación laboral favorece casi siempre al trabajador dejando en situaciones de indefensión al empresario. Sin embargo, una buena política de Recursos Humanos y una buena gestión de la misma puede ahorrarle principalmente dolores de cabeza en estos momentos donde todas las empresas necesitan establecer estrategias de pago y de continuidad para estar preparados en el momento de reiniciar la actividad económica.
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Josefina Moreno
Abogada Asesoría Edac
Telf. 930153772
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Pueden encontrar más información sobre el régimen disciplinario o sanciones en nuestro artículo: Sanciones que pueden motivar un despido
Y sobre los motivos que pueden provocar un despido por actuaciones fuera del trabajo en: Acciones extra laborales que pueden motivar un despido
